人民日报:坚定推进国有企业改革
如果说法官职业是由法律职业中的佼佼者所组成的话,那么他们在职业能力、职业精神、职业自治和职业声望方面就应该具有更加优秀的品质。
其丧失权威主体的地位也就理所当然了。为了防止权利对价被损害,在西方人的文化观中,法律按照效力高低被划分为若干层级,基本法的效力高于其他法律。
中国古代有无宪法至今仍是一个聚讼未决的问题。另一方面,如果设定一个宪法实施机关去撤销最高决策核心的决策,可能意味着最高权的分裂,会埋下藩镇的祸根。[40]参见郝铁川:《论良性违宪》,载《法学研究》1996年第4期。马克思在《政治经济学批判》中说:物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和经济生活的过程,他指出了一切人文现象的基本规律,即不是人们的意识决定人们的存在,相反,是人们的社会存在决定人们的意识。3.人民主权理论因重构而变异 人民主权说集近代主权学说之大成,强调民意在政治决断中的决断性地位。
2.基本法优位于非基本法 从法律层级方面说,产生基本法优位于非基本法的法律层级观至关重要。辛亥革命以后,民主共和的观念开始深入人心,但支撑传统帝王之制的一元权力文化并未被彻底清算。尤其是民国以后某些典型判词在结构及说理上甚至远远超过了当代判词。
1880年兰德尔著作的第二版出版,1881年霍姆斯的论文《普通法》问世。[33]可见,即便是到了20世纪早期,英美法学家依然具备对逻辑范式的坚定信念。他为避免混淆,宁愿用另一个词,即学科基质(disciplinary matrix):用‘学科一词是因为它指称一个专门学科的工作者所共有的财产。19世纪法学家以抽象的方法来研究法律,而不是从法律制度的实际效果进行研究。
因此,本文所要研究的逻辑与修辞这对范式,从源头上可以追溯到古希腊亚里士多德的修辞学。在西方,着眼于形式研究的逻辑学对现代法律传统的形成具有支配性影响。
在此过程中的法律推理工具包括了类比、肯定的遵循先例和否定的遵循先例。事实上,修辞学在整个19世纪都处于消亡的境况。[34]Roy L. Brooks, Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory, Durham, N. C. :Carolina Academic Press, 2005, p. 32, 34.一个英国法官讽刺性地陈述19世纪的纯粹抽象法律理性在离婚法庭出现之前的那个古老年代,该法官被要求判决一个工人犯重婚罪。[36]因此,逻辑成为西方法律与司法一个显著表征,逻辑学也成为塑造西方法律传统的一个重要学科,逻辑性己成为西方法律的一个基本属性。
参见罗仕国:《科学与价值》,中国社会科学出版社2008年版,第237页。当下中国司法裁判中形式逻辑往往会因为其实质上的不可接受性而受到指摘。不同于诡辩派,亚里士多德将修辞学视为如何发现有说服力的观点和方法的一种研究,而不是如前者认为的那样是实用演说技巧的研究。佩雷尔曼对此逐一进行了批驳,并且认为人们无法通过逻辑性的演绎,得到具有强制力的自证性的结论。
[20]参见[德]菲韦格:《论题学与法学》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第67页。很多人认为,如果法律的整体能够被概括为一组规则,那么给法律留下了唯一的任务恐怕就是去将特定的事实归入到一个规则或别的规则之下。
而这就为修辞理论范式的出场提供了可能。国内法律修辞学研究成果近年来不断增多,可参见焦宝乾等近年来发表在《山东大学学报》上的中国法律方法论研究报告。
范式的概念和理论不仅在自然科学家中引起强烈的讨论和认同,而且也受到社会科学家的高度重视和使用。但是,以蕴涵(实质蕴涵)为中心的数学逻辑完全不理会论证的问题,而经受数学逻辑洗礼的导论逻辑(introductory logic)误把关于蕴涵的理论当作可囊括推论和论证的一般逻辑理论。从修辞学视角看,法律可被描述为一种对论辩的实施。书中《论辩篇》和《辩谬篇》研究的是论证,而《前分析篇》则以推论为核心。[72]这种现象的大量存在使得古代裁判表现出显著的诗性思维特征。[62]近年来,英国麦考密克在《修辞与法治:一种法律推理理论》一书中也提出法律的可争辩性。
[71]哲学思维重体证而轻论证,擅长于情感、直觉、体验,而在认知、理智、推理方面较为欠缺。在法学界,对逻辑与修辞予以研究的少数成果,可参见张春良:《逻辑与艺几》,载《中外法学》2011年第1期。
亚里士多德在构建自己的修辞学理论时,一直意图澄清其理论跟诡辩派和柏拉图的不同。就整体而言,古代判词一般重在说情,而不重说理,判决的内在逻辑过程较少完整地、清楚地表现出来。
知、情、意处于合一不分的状态,而其中情感因素起着重要作用,这使得传统思维、论证带有强烈的感情色彩,使思维按照主观感情需要所决定的方向发展。亚里士多德则认为修辞术是辩证法的对应物,[14]意在回应柏拉图对修辞学的责难,试图给修辞学以恰当的学科定位,从而建立修辞学和辩证法、逻辑学的联系。
比如2014年5月24日在北京举办的多学科背景下的法学及其方法学术研讨会、5月31日和6月1日在武汉举办的社科法学与法教义学的对话学术研讨会,还有一些年轻学者关于社科法学与教义法学的相关研究近年来逐渐增多。其原因在于,形式逻辑的使用,乃基于三大方法论原则:人造语言的使用、形式主义及客观主义。由此,法律会去除所有人的因素,而成为某种科学。[13]在古代,虽然逻辑学与辩证法在名称有一定的关联,但毕竟属于两种本质不同的学科。
这意味着在受规则拘束的形式主义和规则怀疑的现实主义之间的一种中间立场:法律规则的本质和听众的概念相关。笛卡尔又接着将评价主张之真实性与有效性方法的逻辑和辩证法同修辞学区分开来。
[50]See Jaap Hage, Law and Defeasibility, AI and Law 11:221-243 , 2003. [51]前引[48],武宏志、张海燕文,第1页。修辞学理论与方法的引入不仅超越了霍姆斯以及后来的法律现实主义,而且超越了传统的形式主义法学。
二、西方法律与修辞学的密切联系:一种被遗忘的传统 如果从源头上追溯,西方法律与法学传统一开始与修辞学具有密切的联系。而且,一种范式往往仅属于同一个科学共同体。
此后,许多法律人热衷于把逻辑演绎作为从具有法律约束力的渊源中得出判决结论,从而限制人类决策的恣意。而辩证逻辑或新修辞学则在形式逻辑的基础上增添了论辩的技术。[64]修辞学重申了交往互动对那种孤立表达的形式真理的优先性。其三,司法活动不讲究严格的解释与推理技术,导致擅断和舞弊之风。
谢晖:《汉语法学:修辞与逻辑》,载《检察日报》2012年7月12日,第3版。这种改变,后来亦被应用于各种其他学科方面的巨大转变。
这样一来,法律与修辞学原本具有的密切联系,长期以来隐而不彰,往往不为人所知。这也影响到西方人的法观念。
在当下欧美各国法律制度实践中,逻辑与修辞己成为两种基本的法律方法要素。据此,在中世纪和文艺复兴的学术研究中,修辞学的古典观念与逻辑学、哲学和法学研究逐渐分离。
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